Amicilegali
21 Maggio Mag 2012 0849 21 maggio 2012

Viaggio nella "scientia decoctionis", ossia il valore delle parole

Con la sentenza n. 6686, resa lo scorso 3 maggio, la Corte di cassazione torna a pronunciarsi su uno degli argomenti più contestati in tema di revocatorie fallimentari: la conoscenza, da parte del terzo creditore, dello stato di insolvenza del debitore nel momento in cui questi salda il proprio debito; meglio nota, agli “addetti ai lavori”, con la più breve locuzione latina “scientia decoctionis”.

Per meglio comprendere la portata del dibattito (ma senza alcuna pretesa di esaustività), sarà bene fare qualche passo indietro.
La Legge Fallimentare italiana (L. n. 267 del 16.3.1942), al fine di tutelare in egual misura tutti i creditori sociali di una società fallenda, ha sempre posto un limite ai pagamenti che si verificano ante-fallimento; questo per evitare che l’imprenditore, oramai prossimo alla procedura concorsuale, violi l’ordine dei pagamenti imposto dal codice civile preferendo un creditore ad un altro (magari titolare, quest’ultimo, di un credito di grado superiore rispetto a quello soddisfatto).
L’art. 67 della L. Fall. (così come da ultimo riformato nel 2007) si occupa appunto di questo aspetto dettando la disciplina dei pagamenti revocabili. In particolare, il secondo comma dell’articolo sancisce la revocabilità dei pagamenti effettuati (in forma "normale") dalla società fallenda “entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento”.
Il requisito soggettivo richiesto dalla stessa norma affinché si possa procedere alla revocazione di tali pagamenti è la conoscenza dello stato di insolvenza della società, da parte dei terzi creditori che hanno ricevuto i pagamenti; questi ultimi infatti, in teoria, non avrebbero dovuto accettare un pagamento (benché solutorio) da parte di una società che sapevano essere in stato di insolvenza e, di conseguenza, oramai prossima al fallimento.

Proprio su tale requisito soggettivo si inserisce il dibattito giurisprudenziale oggetto della pronuncia in commento.
L’art. 67, comma 2, L.Fall., infatti, pone a carico del Curatore Fallimentare che vorrebbe revocare il pagamento (al fine di “rimpinguare” l’attivo fallimentare) l’onere di dimostrare, nel giudizio di revocazione, che colui che ha ricevuto il pagamento (c.d. accipiens) era a conoscenza dello stato di insolvenza della società (scientia decoctionis).
Non sfuggirà, al lettore più accorto, che dimostrare in giudizio che qualcuno era a conoscenza di qualcosa è assai arduo, poiché la “conoscenza” è uno stato interiore, e quindi, in quanto tale, mai dimostrabile con certezza da terzi, non essendo passibile di “prova diretta” (intesa in senso processuale; anche se alcuni autori, su ciò, non sono completamente d’accordo).
La giurisprudenza si è, pertanto, a lungo interrogata su quale portata attribuire alla “conoscenza” del terzo, e sulla ripartizione del conseguente onere probatorio tra le parti.

Sulle prime, il Giudice di legittimità ha affermato fermamente il principio per cui la conoscenza di cui all’art. 67, comma 2, L. Fall., avrebbe dovuto intendersi come “conoscenza effettiva” da parte del terzo (e non come mera conoscibilità); tuttavia, conscio della menzionata difficoltà a cui andava soggetta la relativa prova, ha ammesso che il Curatore, per dimostrare la scientia decoctionis del terzo accipiens, potesse avvalersi anche di prove presuntive, purché queste fossero gravi, precise e concordanti.
In tal modo la prova della conoscenza passava attraverso la formula del c.d. “non poteva non sapere”.

Tuttavia, in seno ai giudizi di revocatorie bancarie, tale principio ha subito, negli anni, diverse mitigazioni, sino a degradare da “conoscenza effettiva” a “possibilità di conoscenza”. Secondo la Corte di cassazione, infatti, avendo a disposizione particolari strumenti di rilevazione e di analisi dei dati economico-finanziari relativi ai propri clienti, le banche hanno la possibilità di conoscere molto più agevolmente di chiunque altro lo stato di solvibilità delle società; si pensi, per esempio, alla prassi consolidata in base alla quale le imprese consegnano i loro bilanci alle banche di riferimento, oppure alla possibilità, per gli istituti di credito, di consultare la Centrale dei Rischi della Banca d’Italia.

Tale orientamento, tuttavia, sorto sulla base di un preciso requisito del creditore-accipiens, ossia la sua qualificazione professionale specifica (banca), ha aperto il varco ad una parte di giurisprudenza che ha avuto gioco facile a sostenere la tesi per cui la mancanza di una qualificazione specifica non avrebbe in alcun modo “alleggerito” la posizione del creditore, il quale, anche qualora fosse una persona qualunque, dovrebbe comunque tenere un comportamento di “ordinaria diligenza”.
Lo spostamento, in termini assoluti, da “conoscenza” (concreta) a “conoscibilità” (astratta) dello stato di insolvenza, però, ritengo (insieme ad autorevole letteratura) costituisca un vulnus nella disciplina pensata dal legislatore della Legge Fallimentare. Infatti, tale slittamento comporta anche una sostanziale inversione dell’onere della prova, poiché il Curatore dovrà solamente più provare la astratta presenza dei segnali di insolvenza, mentre spetterà al terzo dimostrare di averli incolpevolmente ignorati; e ciò non pare perfettamente aderente allo “spirito della legge”.

In questa situazione di alternanza di vedute da parte della giurisprudenza, sempre “combattuta” sulla dicotomia “conoscenza-conoscibilità”, una soluzione compromissoria pare essere fornita proprio dalla parte di giurisprudenza a cui ha aderito, altresì, la recente sentenza n. 6686/2012, la quale, riprendendo un orientamento dettato dalla Prima Sezione con la sentenza n. 4769 del 12.5.1998, ha sancito che “il principio secondo il quale grava sul curatore l’onere di dimostrare la effettiva conoscenza, da parte del creditore ricevente, dello stato di insolvenza del debitore va inteso nel senso che la certezza logica di tale stato soggettivo (vertendosi in tema di prova indiziaria e non diretta) può legittimamente dirsi acquisita non quando sia provata la conoscenza effettiva, da parte di quello specifico creditore, dello stato di decozione dell’impresa (prova inesigibile perché diretta), né quando tale conoscenza possa ravvisarsi con riferimento ad una figura di contraente astratto (prova inutilizzabile perché correlata ad un parametro, del tutto teorico, di creditore avveduto), bensì quando la probabilità della scientia decoctionis trovi il suo fondamento nei presupposti e nelle condizioni (economiche, sociali, organizzative, topografiche, culturali) nelle quali si sia concretamente trovato ad operare, nella specie, il creditore del fallito”.

Tale ultima posizione, benché, per la sua ambigua formulazione, non aiuti l’interprete a capire quale categoria astratta sia preferibile tra “conoscenza” e “conoscibilità”, pare dettare alcune linee guida utili per l’individuazione dell’onere della prova; ed infatti, affermando che la prova dell’ "effettiva conoscenza" possa ritenersi raggiunta quando si sia provata la "probabilità della conoscenza" (e non l’astratta possibilità), la suddetta sentenza, tra “effettiva conoscenza” ed “astratta conoscibilità”, parrebbe aver scelto l’“effettiva conoscibilità”.

M.M.

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