Amicilegali
14 Giugno Giu 2013 1505 14 giugno 2013

L' "operatore qualificato" ed i danni…derivati.

Il Tribunale di Milano, il 6 febbraio scorso, è tornato a pronunciarsi sul valore della dichiarazione di “operatore qualificato” nelle operazioni bancarie che coinvolgono i derivati.

Facciamo un passo indietro.

I prodotti in questione sono i cosiddetti I.R.S. (acronimo di Interest Rate Swap), derivati sugli interessi che gli istituti di credito propongono agli imprenditori al fine di consentire una più agevole gestione del rischio d’impresa e che, proprio per questo, le banche indicano con la rassicurante denominazione di “derivati di protezione” (per distinguerli dai più aggressivi “cugini” con finalità meramente speculative).
Per dirla in termini semplici(stici), le imprese “scambiano” gli interessi variabili che sarebbero tenuti a pagare alle banche, con gli interessi “fissi” delle medesime.
Il vantaggio che si propone l’operazione, per le società, è quello di riuscire a gestire il rischio d’impresa: sebbene, infatti, l’interesse fisso possa anche essere, al momento della stipula, più alto dell’interesse variabile, l’imprenditore, per tutta la durata del contratto, riuscirà a prevedere ciò che sarà tenuto a pagare; cosa che, per definizione, l’interesse variabile non consente di fare (poiché un suo aumento esponenziale ed improvviso si tradurrebbe, per la società, in una perdita non prevedibile).
Senza addentrarsi tecnicamente nelle varie modulazioni di I.R.S., dai nomi suggestivi, studiate dagli analisti bancari (“Atlantic CMS Swap”, “Sunrise Swap”, “Plain Vanilla Swap”, etc.), basterà qua osservare che questo tipo di operazione si è rivelata, in moltissimi casi, ben poco “protettiva” per l’investitore, soprattutto in seguito al crollo degli interessi variabili che il panorama economico ha conosciuto negli ultimi anni. A ciò si aggiunga che, in presenza delle ingenti perdite subite dagli investitori, le banche sovente hanno ritenuto opportuno proporre una rimodulazione ancora più gravosa per questi ultimi.

La domanda che sorge spontanea in queste occasioni è: “Se la società ha firmato il contratto di I.R.S., di cosa dovrebbe lagnarsi, in caso di perdite?”. La domanda è legittima, ma la risposta dovrà necessariamente tenere conto del fatto che le competenze di un investitore non sempre gli consentono di comprendere a fondo la tipologia di prodotti offerti dalla banca.
Proprio per questo, la disciplina dei contratti bancari, “stratificata” in fonti normative di varia natura (Codice Civile, Testo Unico della Finanza, Testo Unico Bancario, Regolamenti Consob, Delibere C.I.C.R.), ha disegnato "confini" ben determinati; confini la cui effettività ed il cui rispetto sono demandati all’autorità giudiziaria.

La citata sentenza del tribunale meneghino torna, specificamente, su uno di questi "confini": la dichiarazione di “operatore qualificato” prevista dall’art. 31 del Regolamento Consob n. 11522/1998 (applicabile ai rapporti contrattuali coinvolti nel caso di specie, precedenti all’emanazione del Regolamento Consob n. 16190/2007, anche detto MiFID).

L’articolo in questione consente una deroga nell’applicabilità di alcune norme a protezione dell’investitore a tutti gli intermediari autorizzati che si trovano dinnanzi ad un “operatore qualificato”. Lo stesso articolo, nell’elenco dei soggetti ritenuti in possesso di tale qualifica annovera, in conclusione, “ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”. Da qua il “florilegio” di dichiarazioni scritte che le banche facevano firmare a tutti i legali rappresentanti delle società stipulanti, più o meno qualificati.

Ciò ha spinto dunque la Giurisprudenza, come nel caso di specie, ad operare una “analisi della concreta efficacia ed operatività della dichiarazione autoreferenziale” al fine di accertare il rispetto degli obblighi comportamentali degli intermediari finanziari.
Già da tempo, infatti, i Giudici di legittimità e di merito hanno consolidato il principio per cui la sola sottoscrizione da parte dell’imprenditore della dichiarazione di operatore qualificato non costituisce, di per sé, un elemento sufficiente per considerarlo necessariamente tale.
Così, partendo da tale tesi condivisa, le pronunce rese negli anni hanno preso posizioni diverse circa il valore da conferire in giudizio alla dichiarazione: da un lato l’orientamento che ha attribuito all’ “autocertificazione” un valore confessorio e dall’altro quello che, prescindendo completamente da essa, ha dato esclusivo rilievo all’accertamento di fatto dei requisiti di competenza ed esperienza dell’investitore che avrebbe dovuto effettuare l’intermediario.

Tra queste due tesi si è inserita quella della sentenza Cass., n. 12138/2009, a parere di chi scrive più “evoluta” (in medio stat virtus!), condivisa anche dall’ultimo Tribunale di Milano, secondo cui la dichiarazione di operatore qualificato non ha valore confessorio ma può costituire anche l’unico argomento di prova per il giudice circa la qualifica dell’investitore; in presenza della dichiarazione, dunque, la banca che la “riceve” sarà esonerata dal compiere ulteriori verifiche, sempre che, al momento della sottoscrizione, l’intermediario non fosse a conoscenza di circostanze che lo rendessero consapevole della falsità della dichiarazione. Circostanze la cui ricorrenza sarà accertata dal Organo Giudicante.
Nel caso trattato dall’odierna sentenza, il Giudice ha accertato che, malgrado vi fosse la dichiarazione di “operatore qualificato”, v’erano numerosi elementi che portavano a concludere per l’inesperienza del soggetto che l’aveva resa: (i)il fatto che il prodotto finanziario fosse stato proposto dalla banca (e non richiesto dalla società), (ii)il fatto che i documenti da sottoscrivere fossero stati predisposti dallo stesso istituto di credito (cosa che sempre avviene) e che esso li abbia sottoposti alla firma dell’investitore senza aver posto l’attenzione sulle conseguenze della dichiarazione in questione (cosa che sempre avviene, ma che mai dovrebbe avvenire), (iii)il fatto che le società che avevano stipulato i contratti sui derivati operassero in un settore del tutto diverso da quello finanziario e, soprattutto, (iv)il fatto che le società non avessero mai stipulato contratti analoghi in precedenza.
Il Tribunale, quindi, osservando che il regolamento Consob in allora vigente (Reg. n. 11522/1998), per consentire l’effettività della dichiarazione, prevedeva la contemporanea presenza dei requisiti di esperienza e di competenza, ha stabilito che la conclamata mancanza già solo del requisito di esperienza del dichiarante deve essere considerata, di per sé, dirimente sul punto. Esito: condanna dell’istituto di credito al risarcimento del danno.

In conclusione, l’esperienza appena riassunta insegna che nonostante lo “sguardo paterno” di una parte della giurisprudenza contribuisca a porre al sicuro l’investitore “distratto”, tuttavia ciò non dovrebbe comunque esimere quest’ultimo dal porre più attenzione a ciò che sottoscrive, magari facendosi assistere da un professionista già nella fase pre-contrattuale: momento in cui, com’è noto, i futuri nostri clienti (sentendosi ancora al sicuro) si arrecano i danni maggiori; danni per rimediare ai quali si dovrà successivamente investire molto tempo (nostro, di cui comunque, sia chiaro, non ci lamentiamo) e denaro (loro, di cui, invece, spesso, si lamentano).

M.M.

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