Piero Cecchinato
Specchi e allodole
26 Maggio Mag 2017 1554 26 maggio 2017

Perché le sentenze del TAR Lazio sui direttori di museo sono errate

Franceschini Museo

Uno dei cardini su cui si reggono le due sentenze del TAR del Lazio che hanno annullato cinque nomine museali è che il Ministero non potesse selezionare cittadini stranieri per la carica di direttori.

La sentenza emessa sul ricorso n. 1117 del 2016 a tal proposito ritiene che "il bando della selezione qui oggetto di contenzioso non poteva ammettere la partecipazione al concorso di cittadini non italiani in quanto nessuna norma derogatoria consentiva al MIBACT di reclutare dirigenti pubblici al di fuori delle indicazioni, tassative, espresse dall’art. 38 d.lgs. 165/2001."

La questione è più semplice di quel che può sembrare.

L'art. 38 del d. lgs. 165/2001, intitolato "Accesso dei cittadini degli Stati membri della Unione europea" afferma che "I cittadini degli Stati membri dell'Unione europea possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell'interesse nazionale".

Per il TAR tale norma troverebbe piena applicazione anche nella nomina di un direttore di museo statale. Per il TAR, in altre parole, un direttore di museo, laddove si tratti di museo statale, eserciterebbe un "pubblico potere".

Per questo, per ammettere anche cittadini stranieri alla selezione, la normativa di riferimento (il d.l. 84/2014 poi convertito nella l. 106/2014) avrebbe dovuto derogare espressamente a tale principio, stabilendo in maniera esplicita che i dirigenti museli potessero essere scelti anche fra cittadini stranieri.

La decisione del TAR è però errata, perché il direttore di un museo non esercita "pubblici poteri".

L'esercizio di tali poteri implica infatti la potestà di determinare effetti giuridici coercitivi nella sfera dei cittadini destinatari dell'atto pubblico. Si parla a tal proposito di potere di imperio.

Un direttore di museo, invece, anche laddove si tratti di museo statale, potrà sempre e solo fare il direttore di museo e mai potrà risultare titolare di potestà coercitiva sulla collettività.

Si aggiunga che per poter esercitare "pubblici poteri" agli effetti delle limitazioni dell'art. 38, un funzionario non solo deve essere dotato di potestà d'imperio, ma deve esserlo in maniera abituale.

Lo ha detto bene il Consiglio di Stato, ossia l'organo di secondo grado che giudicherà della decisione del TAR.

Nella sentenza n. 1210 del 10/03/2015, la Sezione IV ha ritenuto che neppure la carica di presidente di un'Autorità Portuale implicasse una potestà di imperio rilevante, ammettendo quindi alla carica anche cittadini stranieri.

Più in particolare, questa sentenza ha ritenuto che la limitazione dell'accesso alle cariche ai cittadini italiani "non trova applicazione a impieghi che, pur dipendendo dallo Stato o da altri enti pubblici, non implicano tuttavia alcuna partecipazione a compiti spettanti alla pubblica amministrazione propriamente detta".

Invocando anche la normativa europea, il Consiglio di Stato ha aggiunto che "in concreto, le funzioni attribuite al presidente di un'Autorità portuale comportano bensì poteri d'imperio (poteri di ingiunzione e poteri di adottare provvedimenti di carattere coattivo), in astratto suscettibili di rientrare" nella limitazione di cui si tratta, ma per giustificare restrizioni all'accesso alle cariche "è necessario pure che tali poteri siano effettivamente esercitati in modo abituale dal titolare e non rappresentino una parte molto ridotta delle sue attività".

E siccome l'attività del presidente di un’Autorità portuale "presenta in generale un carattere tecnico e di gestione economica" e i poteri d'imperio che pur gli spettano "possono essere esercitati unicamente in modo occasionale o in circostanze eccezionali", non si può ritenere che tale carica comporti l'esercizio di un vero e proprio "pubblico potere".

In un tale contesto, ha aggiunto il Consiglio di Stato, un’esclusione generale dell’accesso dei cittadini di altri Stati membri alla carica di presidente di un’Autorità portuale italiana non solo non troverebbe fondamento nell'art. 38 invocato dallo stesso TAR Lazio, ma costituirebbe anche "una discriminazione fondata sulla nazionalità vietata dall’art. 45, paragrafi da 1 a 3, T.F.U.E.".

Per tornare ai direttori di museo, va da sé che se la limitazione dell'accesso alle cariche non vale per il presidente di un'Autorità portuale, che di poteri d'imperio pure dispone, ancorché solo in maniera occasionale, a maggior ragione non potrà valere per un direttore museale che non vanta in assoluto alcun potere di tal genere.

La sentenza del TAR Lazio, pertanto, appare decisamente errata.

Sulle ragioni di tale errore, lasciamo a voi ogni possibile valutazione. Anche politica.

Piero Cecchinato

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