Troppi giuristi non si rendono conto che i sistemi complessi non sono riducibili alle parti che li compongono. Coltivano, dunque, un sapere frammentato. La cultura giuridica è divenuta rapsodista, segue l’attualità senza saper trarre conclusioni sulla sua direzione. Abbandonato il dogmatismo, essa ha sposato la teoria del judge-made law. Si è messa a inseguire tutti i più minuti fenomeni, senza saperne cogliere la direzione e le leggi di sviluppo. È forse consapevole della inutilità dello studio dei frammenti e dell’importanza di esami onnicomprensivi, ma non riesce a trarne le conseguenze. Invece, tutto ruota oggi intorno a pochi temi che non sono studiati. Il primo è quello dello Stato come soggetto privato, azionista, proprietario, contraente. Il secondo è quello dello Stato come persona fisica nell’arena internazionale e quale componente di organi collegiali sovrastatali.
Se questa è la situazione, che fare? Innanzitutto occorre tradire la tradizione, andare oltre la tradizione, ma non farne a meno, perché essa fa parte del nostro passato. Anzi, un attento studio dei predecessori e degli antenati potrebbe consentire di comprendere criticamente le cause della chiusura degli studi giuridici e anche la sua funzionalità nei tempi passati. Oltre alla tradizione, però, c’è l’innovazione, e i giuristi non debbono sottrarsi al compito innovatore. Henry Beecher, grande anestesiologo americano e presidente della commissione dell’Università di Harvard che decise, nel 1981, che la morte è quella cerebrale (consentendo così tanti trapianti che hanno permesso a molte persone di sopravvivere), disse in una occasione che i giuristi sono quella categoria di operatori per i quali non può accadere mai nulla per la prima volta. Si riferiva chiaramente alla regola del precedente, allo stare decisis, tanto importante nei Paesi di common law.
Oggi i giuristi sono chiamati ad affrontare temi anche più complessi, come quello della decisione algoritmica, non presa dall’uomo. Essa presenta molti vantaggi (tempi rapidi, completezza istruttoria, base di dati più ampia, uniformità e oggettività), ma anche svantaggi (automation bias, scarsa trasparenza, difficoltà di assicurare la partecipazione degli interessati) e alcuni limiti intrinseci (la conoscenza del codice sorgente e l’individuazione del responsabile della procedura).
La decisione algoritmica richiede che i giuristi sappiano innovare, perché sono molti i problemi da risolvere, prima di rimettersi a essa: sono necessarie norme generali abilitanti, come quella adottata nel Regno Unito nel 1998 e in Francia nel 2016? È possibile ammetterla solamente per le decisioni vincolate? Richiede una decisione preliminare sul codice sorgente, e quindi una procedura bifasica, in cui l’algoritmo svolge lo stesso ruolo della legge? Può essere utile come strumento di previsione, in funzione precontenziosa? Com’è possibile imputare la decisione algoritmica a un’autorità? A un livello inferiore, il ricorso agli algoritmi può almeno essere utile alla costruzione di strategie processuali da parte di avvocati, senza incontrare le critiche della giustizia predittiva, che tende a perpetuare il conformismo giudiziario? Basta la Carta etica sull’uso dell’intelligenza artificiale per l’efficienza della giustizia, adottata dalla Commissione europea per l’efficienza della giustizia (Cepej)? Questi e altri problemi dovranno essere affrontati da giuristi innovatori, che non si fermino dinanzi a tutte le difficoltà che questi interrogativi pongono.
L’innovazione è al centro degli interessi di coloro che si interessano di «diritto prospettivo» e di «costituzionalismo trasformativo», un’espressione, quest’ultima, coniata dalla cultura giuridica nordamericana e sviluppata in quella sudamericana, ma che si va diffondendo, specialmente a opera dei giuristi tedeschi più vicini a quella parte del mondo. Solo in questa ottica, per fare un esempio, è possibile studiare il vasto campo aperto dal pacchetto digitale europeo (le cinque norme, alcune già in vigore, sul mercato digitale, i servizi digitali, il governo dei dati, l’intelligenza artificiale). Infatti, queste norme regolano per la prima volta, con effetti nell’area europea, un fenomeno cresciuto prima negli Stati Uniti, poi nel mondo in un ambito privo di norme. Ma la disciplina europea, per l’importanza del mercato di riferimento, finirà per imporsi anche all’estero, in un processo che muove dal basso verso l’alto, una direzione finora sconosciuta nel mondo del diritto. Più in generale, attenzione per i mutamenti della società e per i movimenti del diritto, per ciò che è cambiato, è quello che si chiede ai giuristi di oggi.
Tratto da “Varcare le frontiere” (Mondadori), Sabino Cassese, 20€, 288 pagine.
