La legge 40, quella meglio conosciuta come legge sulla procreazione, divide l’opinione pubblica e l’Italia dall’Europa.
Per saperne di più abbiamo posto alcune domande a Gianni Baldini, docente di Biodiritto presso la Facoltà di Scienze Politiche ‘Cesare Alfieri’ di Firenze, che, in qualità di avvocato, è anche consulente legale di varie associazioni di pazienti, tra le quali l’Associazione Liberi di decidere per le questioni di fine vita e del CECOS, la principale associazione dei centri di Procreazione Medicalmente Assistita (PMA) italiani.
Attualmente è membro della Consulta Nazionale di Bioetica e del Collegio di Giuristi dell’Associazione Coscioni. E’ anche consulente della Commissione Regionale Toscana di bioetica.
Ecco l’intervista:
D. Che cosa stabilisce la sentenza del Tribunale di Cagliari in fatto di PMA (Procreazione Medicalmente Assistita)?
R. Ristabilisce l’equità dell’accesso alle cure: questa la sintesi della sentenza del Tribunale di Cagliari che ha ordinato al laboratorio di citogenetica dell’ospedale Microcitemico di eseguire l’indagine diagnostica preimpianto o di utilizzare strutture esterne, a seguito della fecondazione in vitro della coppia infertile ricorrente: lei affetta da talassemia, lui portatore sano.
Essenzialmente tre sono le questioni da sottolineare: 1) per la prima volta viene ordinato ad un centro pubblico in cui si esegue la PMA di II° livello (tecniche in vitro) di eseguire direttamente ovvero avvalendosi di altre strutture sanitarie la PGD (diagnosi genetica pre-impianto). Ciò ha un effetto diretto per tutti i Centri Pubblici di PMA posto che trascorsi quasi 3 anni dalla Sentenza della Corte Cost. n. 151/09 (sul numero di embrioni e l’obbligo di contemporaneo impianto) nessun centro pubblico si è atterezzato per svolgere la PGD; 2) anche all’indomani della Sentenza della Corte EDU (la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo) che ha condannato l’Italia perché non consente di accedere alla PMA e alla PGD alle coppie fertili ma portatrici di patologia genetica trasmissibile, tale interesse viene espressamente qualificato come diritto soggettivo fondamentale della persona attraverso il quale si realizza l’autodeterminazione al trattamento sanitario sulla base di un consenso libero e informato. Ciò, d’altra parte, in analogia con quanto si prevede nelle comuni tecniche di diagnosi pre-natale quali l’amniocentesi e la villocentesi; 3) l’oggetto del diritto non è la generica pretesa ‘al figlio sano’ quanto al figlio che non sia portatore di quella specifica patologia (spesso incurabile) che eventualmente potrebbe far determinare la madre ad interrompere la gravidanza.
D. Perchè la legge 40, secondo Lei, prevedeva la diagnosi preimpianto solo per le coppie infertili e non per quelle portatrice di malattie genetiche?
R. La legge 40/04 è tutta imperniata sulla tutela prevalente della salute, della vita e del presunto diritto allo sviluppo dell’embrione rispetto a tutti gli altri interessi/diritti coinvolti, ivi compresa la salute della donna. Ricordo che fino al 2008 anno di entrata in vigore delle nuove Linee Guida del Ministero della Salute, neppure per le coppie sterili portatrici di patologie genetiche era consentito ricorrere alla PGD. La ragione di ciò risiede nel fatto che tale metodica che si realizza mediante una biopsia sull’embrione, al di là dei rischi minimi per la vita e la salute dello stesso connessi all’esecuzione dell’intervento, comporta che, assunta l’informazione che l’embrione risulta malato, la donna potrebbe decidere di non trasferirlo chiedendone la crioconservazione. Ciò implica una violazione del presunto diritto di questi allo sviluppo e l’avvio ad un incerto destino considerato che le tecniche di crioconservazione attualmente disponibili consentono il mantenimento della vitalità per non più di 8 / 10 anni cui segue l’estinzione del materiale genetico.
D. Si è trattato di un brutto errore o di una precisa volontà politica?
R. Dunque non si è trattato di un errore ma di una precisa volontà politica fondata su una opzione ideologica ben precisa secondo la quale l’embrione non solo è una persona umana ma è anche soggetto debole (come un minore) e come tale va trattato, con buona pace delle persone esistenti in carne ed ossa senza le quali l’embrione non sarebbe nulla né nulla potrebbe divenire.
D. Adesso come dovranno organizzarsi i centri di PMA in funzione di questa sentenza?
R. La sentenza, il cui effetto concreto è ovviamente limitato alle parti in causa, rappresenta comunque un monito importante per tutti i centri pubblici che operano nella PMA. Infatti l’informazione sullo stato di salute dell’embrione in vitro da destinare a successivo trasferimento acquisibile, allo stato, unicamente con la tecnica della PGD, rappresenta, secondo il Giudice, un servizio che la struttura pubblica deve in ogni caso essere in grado di offrire al cittadino. Il Centro pubblico, anche se non dispone dei mezzi e delle attrezzature adeguate, appoggiandosi su altre strutture dovrà, da ora in avanti, essere in grado di erogare la prestazione a richiesta del paziente che si trovi in particolati condizioni (rischio di trasmissione alla prole di patologia genetica grave).
D. Avvocato, prevede una rapida applicazione o ancora iter burocratici che ne rallenteranno l’esecuzione?
R. Come dicevo la sentenza di un Tribunale di merito ha valore tra le parti e non erga omnes. Quindi, per ora, è l’Ospedale di Cagliari che dovrà adeguarsi a quanto statuito. Eventuali ritardi potrebbero configurare condotte civilmente e penalmente sanzionabili. E tuttavia non c’è chi non veda come questa decisione si pone in linea con una serie di importanti pronunce di altri giudici di merito e della Corte Europea dei diritti dell’Uomo che vanno tutte nella medesima direzione: il ricorso alle tecniche di PMA per avere un figlio costituisce una decisione fondamentale dell’individuo e della coppia per superare uno stato patologico, nella quale l’autorità pubblica non può interferire. Parimenti ove ciò, per le particolari situazioni di salute della coppia (ed è il caso di portatori di patologie virali o genetiche trasmissibili, a prescindere che siano o meno infertili) necessiti, anche al fine di evitare il successivo ricorso all’aborto, una diagnosi genetica sull’embrione, tale ulteriore pretesa, in attuazione dei diritti sopra richiamati, dovrà essere garantita. I centri pubblici che continuassero ad ignorare tali esigenze potrebbero correre rischi importanti: mi chiedo infatti ove a fronte della richiesta avanzata dalla coppia e non soddisfatta dall’ospedale dovesse nascere un bambino con gravi problemi di salute, se la struttura non potrebbe essere chiamata a rispondere dei danni.
D. La sentenza della Corte Costituzionale n.151 del 2009 ha rimosso il limite massimo di embrioni da poter creare attraverso la PMA e ha anche stabilito la possibilità di crioconservazione. In quali casi?
R. La pronuncia della Corte Costituzionale ha, di fatto, riscritto un pezzo decisivo della legge. Infatti il superamento della condotta terapeutica imposta al medico dall’art. 14 c. 2 e 3 della legge 40/04 va oltre il contenuto della disposizione abrogata ex se. Infatti, prevedere che il medico potesse produrre al massimo 3 embrioni e fosse obbligato al trasferimento di tutti gli embrioni prodotti introduceva un vulnus senza precedenti nel nostro sistema per ciò che riguarda il rapporto medico-paziente. In altri termini da un lato il medico dall’altro il paziente venivano per legge espropriati della possibilità di scegliere autonomamente, il primo in scienza e coscienza il trattamento più adeguato nel caso concreto (sia a garantire la salute del paziente che concrete chance di successo), il secondo a vedersi praticare l’intervento più idoneo alla soluzione della patologia di cui era portatore compatibilmente con un elevato livello di tutela della salute.
La Corte rimette ordine in tutto prevedendo: a) che il numero di embrioni da produrre e impiantare è una scelta terapeutica che compete al medico che, previa valutazione del caso concreto, “in accordo col paziente, compirà la scelta più adeguata” nel caso concreto; b) che la tutela della salute della donna, in linea con tutte le pronunce precedenti della stessa Corte, costituisce il diritto prevalente rispetto ai contrastanti interessi del nascituro. La regola rimane quella che pur essendo gli interessi alla vita e alla salute del concepito meritevoli di tutela costituzionale “non vi può essere equivalenza tra il diritto alla vita e alla salute di chi è già persona rispetto ai diritti di chi persona deve ancora diventare” (Sent. Corte Cost. 27/75); c) gli interessi alla vita e allo sviluppo dell’embrione (la produzione degli embrioni da utilizzare dovrà pur sempre essere contenuta nei limiti ‘dello strettamente necessario’), dovranno essere bilanciati anche con le ‘giuste esigenze della procreazione’, formula ellittica con la quale ci si intende riferire alle concrete chance di successo dell’intervento.
Da ciò deriva che sia il numero di embrioni da produrre che quelli da trasferire (o crioconservare) dovrà essere espressione del bilanciamento tra tutela del concepito (inteso come individuo umano in formazione) e protezione della salute della donna e delle giuste esigenze della procreazione che è lo scopo cui tende l’intervento medico richiesto.
D. Quali conseguenze ha comportato la sentenza del 2009 nei centri italiani di PMA? Ha trovato applicazione o è stata disattesa?
R. Le sentenze della Corte Costituzionale (in questo caso qualificabile come in parte abrogativa e in parte manipolativa della legge) hanno effetto immediato ed erga omnes, modificando la legge. Di conseguenza tutti i destinatari sono tenuti al loro rispetto ed applicazione. Non può tuttavia tacersi che i Centri pubblici hanno avuto tempi più lunghi ad adeguarsi alla nuova situazione creata dalla sentenza.
D. Quanti sono i centri italiani dove si può fare la PGD e sono dislocati in tutto il paese?
R. In Italia nessun centro pubblico pratica la PGD; vi sono solo dei centri privati altamente specializzati che praticano tale metodica.
D. Quale costo ha una diagnosi genetica preimpianto? E’ passata dall’SSN?
R. Credo che il prezzo medio praticato dai Centri Privati (non convenzionati perché la prestazione non mi risulta inserita nei LEA – Livelli Essenziali di Assistenza – in nessuna Regione italiana) sia compreso tra i 3.000,00 e i 7.000,00 euro.
D. La Corte Europea ha bocciato la legge 40. Che cosa ha deciso di fare l’Italia?
R. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con sentenza del 28.8.2012 ha condannato l’Italia a risarcire il danno ad una coppia fertile ma portatrice di patologia genetica incurabile e trasmissibile alla prole (la fibrosi cistica) che nel nostro paese in forza del divieto contenuto nella legge 40 /04 art. 5, consente solo alle coppie sterili di accedere alla PMA. Secondo la Corte EDU tale divieto viola il diritto a decidere liberamente in ordine a questioni fondamentali della persona, quale quella di diventare genitore ricorrendo alla PMA ed è inoltre irragionevole e incoerente posto che non consente di conoscere lo stato di salute dell’embrione prima del trasferimento in utero permettendo però, ove vi siano processi patologici a carico del nascituro con pericoli di compromissione per la vita o la salute della donna, diagnosticati con le comuni tecniche prenatali, di ricorrere all’aborto. Non c’è chi non veda la contraddizione tra non consentire di fare prima (diagnosi pre-impianto) con conseguenze ben meno gravi (crioconservazione dell’embrione), ciò che con effetti ben più importati (aborto del feto) si consente di fare dopo (amniocentesi).
D. Ora che siamo in campagna elettorale, quale modifica proporrebbe per la legge 40 al nuovo governo?
R. Nonostante la riscrittura in via giurisprudenziale di importanti parti della legge 40/04, numerosi sono i profili di incoerenza e irragionevolezza della norma, per citarne solo alcuni: il divieto di procreazione con l’utilizzo di materiale genetico proveniente da terzi (c.d. procreazione eterologa), metodica essenziale per consentire la genitorialità anche a chi è sterile in maniera assoluta; l’utilizzo per fini di ricerca medica degli embrioni soprannumerari inutilizzabili per successivi impieghi procreativi; l’irrevocabilità del consenso alla PMA dopo la fecondazione dell’ovocità con la conseguente prospettazione di un intervento sanitario obbligatorio (TSO) atipico.
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