Da qualche giorno è scaduto il termine per rispondere a una consultazione pubblica indetta dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) in merito a un controverso schema di regolamento (amministrativo) per la tutela del diritto d’autore nelle reti di comunicazione elettronica. Con la delibera che dava il via alla consultazione, adottata alla fine di luglio e di cui Linkiesta si è occupata, AGCOM sosteneva di voler intervenire in un ambito normativo fermo ormai al 2003, anno in cui l’Italia diede attuazione a due direttive europee sul commercio elettronico e sul diritto d’autore nella società dell’informazione.
Da allora Internet è profondamente cambiata e sono emerse nuove figure d’intermediari on-line, destinatari principali delle regole che l’AGCOM vorrebbe introdurre. Basti pensare alle reti sociali e al successo inarrestabile di piattaforme di contenuti creati o generati dagli utenti, di cui l’esempio più importante è di gran lunga YouTube. Ciò ha reso alcune previsioni normative di raccordo tra libertà di comunicazione digitale, responsabilità degli intermediari on-line e diritto d’autore inevitabilmente obsolete o inadeguate, soprattutto per ciò che riguarda le attività di memorizzazione, trasporto e offerta di informazioni.
Come ormai tutti sanno, il rapporto tra Internet e diritto d’autore è molto complicato, e lo è ovunque. La relazione diventa ancora più difficile, se non insostenibile (e foriera di annosi e inutili scontri tra portatori d’interessi) in giurisdizioni quali l’Italia, in cui non si è ancora riusciti a capire come garantire e proteggere il lavoro e gli investimenti degli autori e delle industrie creative senza compromettere l’accesso a opere, informazioni e dati liberamente accessibili e utilizzabili perché non protetti dal diritto d’autore (in quanto non originali o caduti nel pubblico dominio) oppure offerti gratuitamente dai titolari dei diritti tramite modelli standard di licenze aperte quali, per esempio, le licenze Creative Commons.
Oggi chiunque può violare il diritto d’autore con estrema semplicità: è sufficiente la condivisione non autorizzata di un brano musicale o di un film attraverso un programma di file-sharing o la pubblicazione di materiale protetto su un sito o un blog. Tuttavia, nella stragrande maggioranza dei casi, si tratta di piccole violazioni che i titolari di diritti non hanno interesse a far valere, reagendo con azioni giudiziarie. A reazioni del genere si assiste quando le violazioni siano causa di gravi danni economici allo sfruttamento commerciale delle opere: per esempio con la messa in rete di un brano musicale o di un film prima della pubblicazione o nel periodo di più intenso sfruttamento.
Il punto è che, per una serie di gravi disfunzioni strutturali e lungaggini insite nei procedimenti civili (a dispetto dell’esistenza di sezioni specializzate di tribunali per la proprietà intellettuale) è particolarmente difficile e costoso per i titolari di diritti d’autore ottenere misure rapide ed efficaci a tutela dei propri diritti. Ovviamente, quando si parla di diritti d’autore occorre considerare che non si parla solo di dei diritti delle cosiddette major dell’intrattenimento musicale, cinematografico e audiovisivo, ma anche dei diritti di autori, interpreti e produttori indipendenti (e sono moltissimi) che non sono certo attori forti nel panorama delle comunicazioni elettroniche. A causa delle gravi disfunzioni cui si accennava, ormai la ‘pirateria’ digitale si combatte in Italia con lo strumento (sproporzionato e poco trasparente) del sequestro penale – reso possibile per l’esistenza di reati speciali nella legge sul diritto d’autore – ogni qual volta un pubblico ministero decida di dar seguito a una denuncia di qualche titolare di diritti o associazione di categoria.
Lo schema di regolamento AGCOM – di cui ieri si è discusso alla Camera dei deputati in un incontro cui hanno partecipato esperti ed esponenti di tutte le forze politiche – si inserisce in un contesto politico legislativo complesso. Va detto che l’Italia ha ormai perso da oltre un secolo la piena sovranità di legiferare in quest’ambito del diritto, vuoi per l’adesione accordi internazionali (i più importanti sono la Convenzione di Berna del 1886 e quelli conclusi al momento della creazione dell’Organizzazione Mondiale del Commercio nel 1994) vuoi per la soggezione a un gran numero di direttive europee, non piovute dal cielo (come spesso potrebbe sembrare) ma approvate con il voto determinante dei rappresentanti italiani nel Parlamento e nel Consiglio.
Inoltre, rispetto al quadro europeo, la legislazione italiana presenta due gravi anomalie (o scelte legislative inopportune, se si preferisce) di cui purtroppo si parla sempre troppo poco.
La prima anomalia consiste nel fatto che il decreto legislativo del 2003 sul commercio elettronico (D. Lgs. 70/2003) conferisce esplicitamente poteri di applicazione delle procedure di rimozione (selettiva) di contenuti illeciti – su istanza dei titolari di diritti d’autore – tanto all’autorità giudiziaria quanto all’autorità amministrativa competente, consentendo una possibile duplicazione delle procedure. Si tratta della previsione cui AGCOM intende dare attuazione con il regolamento, a dieci anni di distanza dall’entrata in vigore di quel decreto.
Una seconda anomalia consiste nel fatto che, secondo lo stesso decreto, gli intermediari che offrono servizi di c.d. hosting (memorizzazione e messa a disposizione) di contenuti – categoria ormai amplissima – siano obbligati alla rimozione di contenuti illeciti solo dopo aver preso conoscenza dell’esistenza di un dato contenuto illecito sui propri server attraverso una comunicazione o ordine dell’autorità giudiziaria o amministrativa, e non – come nella maggioranza dei Paesi UE – sul presupposto della mera conoscenza dell’illecito, acquisita con qualsiasi mezzo, anche informale (per esempio una notifica via email). Con questa previsione, da un lato si è reso farraginoso e sostanzialmente inservibile il meccanismo di rimozione selettiva su istanza degli aventi diritto (meccanismo noto come notice-and-takedown); dall’altro, non si è consentito che l’applicazione di queste procedure – che il legislatore europeo immaginava rapide, sicure e bilanciate – avvenisse sotto il controllo (successivo, e non preventivo) dei tribunali civili, competenti a identificare e sanzionare possibili abusi da parte dei titolari di diritti d’autore.
Ad ogni modo, come dimostra la piattaforma di YouTube, i fornitori di servizi di hosting più importanti, anche in Italia, fanno il possibile per prevenire le violazioni di diritti d’autore da parte degli utenti e mettono a disposizione dei titolari dei diritti strumenti per la rimozione selettiva di contenuti protetti senza bisogno di scomodare un giudice.
In estrema sintesi, l’iniziativa dell’AGCOM deve essere vista in quest’ottica: è una forma di supplenza a compiti che dovrebbero essere propri di un legislatore preparato e moderno, capace di seguire le dinamiche della società e dei mercati digitali, e di trovare soluzioni efficaci per garantire equilibrio tra la protezione della libertà delle comunicazioni digitali, lo sviluppo di Internet e la tutela della creatività. Purtroppo di un legislatore del genere al momento non è traccia, e non è un caso che stentino a svilupparsi in Italia nuovi mercati e modelli di business che altrove si sono affermati da tempo: si pensi a Spotify, sbarcato in Italia nel 2013, ben cinque anni dopo la sua comparsa in Svezia in altri Paesi europei, o all’assenza di servizi come Netflix o Hulu per il cinema e la TV. Se la politica avesse mostrato segni d’interessamento per questioni così importanti per gli interessi nazionali e tecnicamente spinose, è molto probabile che l’AGCOM non avrebbe intrapreso due anni orsono questo cammino così tortuoso.
Nel merito, con lo schema di regolamento l’AGCOM prende atto della situazione attuale e, agendo senza il supporto di una delega legislativa specifica, propone la creazione di una procedura amministrativa (alternativa a quella giudiziaria) che ricalca le regole europee in materia di rimozione selettiva di contenuti illeciti, conferendo all’AGCOM stessa poteri che, idealmente, dovrebbero essere riservati alla giustizia civile.
E’ evidente lo sforzo dell’Autorità di tenere in considerazione le regole europee e di seguire l’indirizzo della Corte di Giustizia UE, soprattutto con riguardo al principio secondo cui le misure di applicazione del diritto d’autore non debbono mai tradursi in forme di monitoraggio o filtraggio preventivo dei contenuti on-line e debbono essere proporzionate alle violazioni commesse. Pare altrettanto evidente però che, con questa iniziativa, si vada a rendere inutilmente più complesso un quadro già colmo di difficoltà oggettive di contemperamento di interessi (come hanno dimostrato, a livello internazionale, le mobilitazioni politiche e civili contro leggi o trattati quali SOPA negli Stati Uniti e ACTA in Europa nel 2012). Inoltre, non si capisce bene come un’autorità tutto sommato di piccole dimensioni quanto a personale specializzato possa smaltire il carico di lavoro che l’entrata in vigore e l’applicazione del regolamento comporterebbero.
Per concludere, le vicende riguardanti lo schema di regolamento AGCOM tendono inevitabilmente a provincializzare il nostro dibattito, rendendolo più formale che sostanziale e allontanandolo dai temi politicamente e tecnicamente più difficili e rilevanti: gli obblighi di cooperazione degli intermediari on-line nei confronti dei titolari di autori e altri titolari di diritti, i tipi di restrizioni dell’accesso a contenuti on-line compatibili con la struttura di Internet e la tutela della riservatezza degli utenti nelle attività di applicazione del diritto d’autore sulle reti peer-to-peer (cui la proposta di regolamento AGCOM, per esplicita previsione contenuta nel testo, non si applica). Non è detto che questi temi debbano affrontarsi necessariamente con nuove leggi e regolamenti. Sarebbe ora che l’Italia abbandonasse l’ ossessione normativa che la contraddistingue per soffermarsi sull’applicazione moderna ed efficiente di regole semplici e chiare, che già esistono. Una giurisprudenza civile efficiente e al passo coi tempi sarebbe più che sufficiente a creare quell’insieme di concetti e soluzioni specifiche (case law) che è determinante in tutti i Paesi in cui Internet e regole non sono l’una contro l’altra armate, ma pragmaticamente correlate.
